律界总包工程总承包合同中不属于核心和主体工程的建筑可以分包
发表时间：2024-12-14 02:18:30 来源：工程养护
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工程总承包合同中不属于核心和主体工程的建筑工程，是否属于违法分包？分包合同效力如何？
2010年9月30日，中泰公司与中南公司签订《中泰化学阜康100万吨/年电石项目动力站EPC总承包合同》（以下简称《总承包合同》）。约定由总承包方中南公司承担项目的设计、实施、竣工及修补缺陷，项目总价控制目标暂定为31亿元。
2011年1月24日，业主中泰公司、总承包方中南公司经过招投标程序与承包方电建三公司签订《施工合同》（中泰公司、中南公司为甲方，电建三公司为乙方），约定由电建三公司承包中泰化学阜康100万吨/年电石项目动力站工程A标段1某、4某机组主体及部分辅助工程土建和安装施工。工期自2011年4月1日开工至2013年3月26日移交。概算降幅为7%，合同总价为31874万元。该合同通用条款3.2约定：乙方如在甲方的同意下分包部分工程，应将分承包合同副本送交甲方。
2011年3月，电建三公司（甲方）与中江公司（乙方）签订《分包合同》，约定由中江公司承建“中泰化学阜康100万吨/年电石项目动力站工程——1某、4某机组及部分附属项目建筑工程项目施工项目”。合同价格：总价为13094万元，总价包干，除合同另有规定外，不做调整。上述合同签订后，中江公司于2011年4月1日对案涉工程进行实施工程。因工程款纠纷，诉至法院。
电建三公司为案涉工程的施工总承包人，电建三公司将其中标工程分包并未违反法律和法规关于工程分包后再分包的禁止性规定。就整个电石项目动力站工程而言，机组设备运转是电力工程项目施工的核心及建设工程项目施工合同签订履行的最大的目的，设备机组的采购和安装在工程建设价格中所占比重亦高于建筑工程，故电建三公司负责实施的设备机组采购和安装是案涉工程项目施工的核心和主体工程，而中江公司所承建建筑工程部分则处于从属地位。另，中江公司具有房屋建筑工程项目施工总承包特级资质，具备承建案涉建筑工程部分的能力，电建三公司与中江公司签订的《分包合同》亦经中泰公司、中南公司盖章同意，故电建三公司的分包行为合法。综上，电建三公司与中江公司签订的《分包合同》系双方当事人的真实意思表示，合同不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。
关于案涉《分包合同》效力。中江公司上诉认为电建三公司存在违法分包的情形，双方签订的《分包合同》应认定无效。本案中，中南公司因与中泰公司签订《总承包合同》，成为案涉中泰化学阜康100万吨/年电石项目动力站工程的总承包人，承包模式为EPC总承包。因中南公司仅负责工程设计而不具备施工资质，其与中泰公司作为联合招标人，共同对案涉A标段1某、4某机组主体及部分辅助工程土建和安装工程进行招标，后二公司共同与工程中标方电建三公司签订《施工合同》,将案涉A标段工程交由电建三公司施工。案涉工程的招标人及《施工合同》的主体均包括中泰公司，电建三公司系于发包人中泰公司处取得施工承包权利，为案涉A标段工程的施工总承包方，不属于《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第四项规定的“分包单位将其承包的建设工程再分包”的情形。《施工合同》中合同通用条件第3条三方对案涉工程分包约定：经中泰公司与中南公司同意，电建三公司可以分包部分工程。电建三公司作为施工总承包方与中江公司签订《分包合同》，将案涉A标段工程中机组及部分附属项目建设工程分包给中江公司，系经业主中泰公司及工程总承包方中南公司同意，不属于《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第二项规定的“未经建筑设计企业认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成”的情形。本案案涉工程为电石项目动力站工程，工程的主体为机组设备的采购与安装，中江公司承接的工程范围为A标段工程建设项目中的土建工程，并非主体工程，中江公司亦具备相应的施工资质，不属于《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第一项、第二项规定的情形。综上，电建三公司与中江公司所签《分包合同》，并未构成《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定的“违法分包”的情形，亦无证据证明其存在《中华人民共和国合同法》第五十二条（现为《民法典》第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条）规定的情形，合法有效。
2019年12月，住建部、发改委联合发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第二十一条对EPC分包项目作了相关规定，即“工程总承包单位能够使用直接发包的方式来进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法一定要进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。”同时结合《招标投标法》《建筑法》对工程分包的规定，EPC工程总承包单位中标后不得对设计、施工等工程主体部分进行分包，也不得将工程肢解分包，对于项目的部分非主体、非关键性工作可以分包给他人完成，同时，禁止分包单位将其承包的工程再分包。并且在工程总承包项目中有且只能进行一次专业分包，否则将会涉及违法二次分包等问题。
实践中，有几率存在建筑设计企业与工程总承包人共同作为甲方，将工程中的部分附属项目施工进行分包的情况，对此法院倾向于认为分包人所承建的建筑工程部分处于从属地位，分包行为不构成违法分包的情形，分包合同合法有效。需要提醒总承包人与分包人，严格遵守有关分包的法律规定，避免因合同效力问题产生不必要的纠纷与损失。
王春军律师，北京市京都律师事务所管委会委员、高级合伙人，中国民主建国会会员。北京大学法学学士，中国地质大学工程土木工程系，工科学士。
担任第十二届北京市律协建设工程专业委员会副主任、上海、广州、南京、厦门、大连/大连国际等地仲裁委仲裁员、中国国际经济贸易仲裁委调解员、中国行为法学会培训合作中心专家智库委员与客座教授。常设中国建设工程论坛第十一工作组，第十七工作组召集人。民建北京市委理论委副秘书长，民建朝阳区理论委主任。曾任某建筑施工公司法务部负责人，承办大量建设工程项目施工合同纠纷案的诉讼和非诉业务、房地产开发法律服务、园区开发建设法律服务、PPP纠纷解决，在建设工程领域刑事案件辩护和合规也成绩斐然。主要执业领域：一、建工非诉：建工合规、建工专项、建工涉外、建工金融；二、建工争议解决：调解、诉讼、仲裁；三、建工刑案：建工辩护、企业行权，并担任多家大型央企的法律顾问。