行业关注建设工程垫资问题的思考
发表时间：2024-06-14 22:08:55 来源：业务范围
在建设工程建设项目中，承包人往往会自己垫资承包施工，甚至发包人会在招标时，用承诺垫资作为投标的条件，长期以来在中国的建筑市场中，已经是屡见不鲜的承包方式。那什么是垫资施工？是指建设工程的承包方与发包方在签订建设工程项目施工合同时约定，在项目施工时，发包人并不按照常规的方式预付工程款、进度款、结算款，而是由承包人先利用自己的资金支付各类款项，开展项目工程项目施工，直到该建筑工程施工到合同中约定的阶段或全部施工完毕时，最后发包人依照合同约定分批支付承包人工程价款的建筑工程建设项目的承包方式。带着这样的承包方式是不是合乎法律、工程垫资又会带来什么样的问题、如何怎么样才能解决等一系列问题，本文将结合相关司法解释和相关判例对建设工程垫资行为展开粗浅的探讨。
建设工程中的垫资行为是合法的。现目前，并无法律、行政法规对垫资行为作出禁止性规定，虽然在1996年，出于防止企业间借着垫资的名头非法借贷等行为，几个部委联合发布了《关于禁止在建设工程中带资承包的通知》，禁止了工程垫资。但从法律上的约束力上分析，该通知仅仅属于部门规章，并不会必然导致建设施工合同的无效，且根据《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定，当事人对垫资利息有约定的，承包人请求按照约定返还垫资款及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定的，承包人请求支付利息的，不予支持。从该解释中可以反向推导出，这样的承包方式是存在且合法的。
工程垫资从本质上来说就是承包人自筹自垫，通常，垫资行为有这样的三个特征：第一、承包方在与发包人签订建筑工程项目施工合同时，会明确约定垫资；第二、所垫付的资金是用于建设合同项下的工程项目施工；第三，垫付的范畴是本应由发包人支付的工程款。从其性质上来看，承包人承包建设工程建设项目，其目的并不与建设工程项目施工合同的订立与履行相违背，因此，垫资行为本身并非无效行为，也未被法律、行政法规禁止。
在实践中，并非所有的建筑工程项目施工合同中会直接明了的约定工程垫资，有时也会存在承发包人在合同中将垫资款表达为“投资收益”等，甚至不会约定垫资。这样的约定看似掩盖了垫资行为，但实际分析该资金的投入及用途，即使承包人与发包人对该投入资金性质的约定和表述有所差异，也并不会改变垫付资金的属性。法院在认定款项性质时，会依照施工合同中该笔款项的实际用途以及双方的权利义务的内容来对其定性。
索引案例：海天建设集团有限公司、北海穗丰房地产开发有限责任公司建设工程项目施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（2017）最高法民申4260号
裁判要旨：1、承发包双方关于融资成本的约定并不能改变承包人投入资金是工程垫资款的属性；
2、如承包人赚取利润的主要方式是获取工程款而非工程垫资款的利息，则投入资金应定性为工程垫资款。
本案中，双方在《建设工程项目施工合同》明确约定，海天公司以自筹方式承包施工穗丰公司开发的穗丰金湾小区，又在《建设工程项目施工补充合同（二）》约定，二期工程由海天公司垫资施工到整体的结构封顶，整体的结构封顶后一个月内，穗丰公司将海天公司垫资额的全部已完工程建设价格的工程款付至85%。
从双方签订的施工合同来看，海天公司与穗丰公司应构成了建设工程项目施工合同关系，就海天公司自筹资金投入到建设工程的行为应当认定为垫资行为，即使双方在之后达成的《会议纪要》中，将海天公司实际投入的9000万元认定为融资资本，但鉴于双方之间的建筑工程承发包关系，海天公司是通过承包施工建筑项目来获取工程款从而赚取利润，可以得知即便《会议纪要》并没有明文约定成垫资而是约定成融资成本，但本质上海天公司投入的资金应当认定为工程垫资。海天公司主张其与穗丰公司之间的约定构成了普通的民间借贷关系的观点，没有事实依据，是站不住脚的。
虽然现行法律、法规中默认了工程垫资行为，但在实践中，由于承包人垫资施工的约定以及方式各不相同，往往不同的垫资行为会伴随着不同程度的风险和引发不完全一样的问题。
因为承包人先行垫资，建设资金有了着落，发包人减轻了金钱上的压力，致使⼀些建设资金不足甚至没有资金的建设项目胡乱上马。从而也引发了“经济热”、“建筑热”的现象，然而这样看似繁荣的表现，实际上揉乱了国家对整个建筑行业的宏观调控，同时带资、垫资为条件的承发包行为，也引发了建筑市场的恶性竞争，扰乱了建筑市场的正常秩序。
在建设施工前期是由建设施工方垫付农民工劳务费，但由于垫资施工，建筑设计企业只有在达到付款节点才会按比例支付工程款，一旦工程款不能及时到位，就造成建设施工方“两头为难”的局面，这边建设工程建设项目不能及时汇款，那边众多农民工工资等待支付。为了缓解资金危机，建设实施工程单位往往会克扣、拖欠农民工工资，直接使得农民工的合法权益收到侵害，也就形成了农民工“白干”“讨薪难”的局面，由此产生了负面的社会影响。导致拖欠农民工工资的原因很多，但垫资施工、拖欠工程款是不可忽略的重要原因。
发包人即建筑设计企业之所以约定建设施工公司先行垫资或甚至在招标中以此作为投标条件，是想借此来降低资金成本、将建设施工风险转移给承包人。
工程垫资要求建设施工公司自筹资产金额的投入项目施工，这就需要施工公司有足够的资金去投入，部分企业甚至会通过融资来进行工程建设，这样不仅会造成企业的经营风险，也是导致各种“”工程的重要因素。
建设施工企业在承包建设工程建设项目后，由于许多建筑设计企业是依据工程进度拨付工程款，在此前提下，建设施工公司为了尽快拿到垫资款和工程款，必然要加快工程进度，但直接后果就是导致工程质量下降。在为加快工程进度而赶工，与此同时资金紧缺的部分建筑企业为确保利益的前提下，只能在材料上偷工减料、工序上偷工减时，甚至建筑工人的一些必备安全保护措施也得不到保证，这就为工程质量埋下安全风险隐患，保量不保质，也就出现了诸多的“”工程。
工程垫资本身是矛盾的，一方面工程垫资会引发诸多风险、问题，但另一方面它又是都会存在的。建设施工公司明明知道垫资行为伴随的风险，但为了承包而承包，往往因为工程款拖欠而导致自身、经营困难等问题。
要避免这样的承包风险，首先，从建设施工公司承包建设工程开始，应当选择可靠的建设合作单位，对建筑设计企业资信特别是首次合作的建筑设计企业进行严格的资信调查，包括建设项目的用地性质、真实性、抵押情况和建筑设计企业的注册情况、注册投资的金额的来源以及既往经营业绩、履约能力及社会信誉等全方面的评估。其次，谨慎签订垫资条，引发一系列问题的核心缘由是建筑设计企业不支付或者扣减工程款，所以，双方在签订建设施工合同时，对于垫资的约定，一定要慎之又慎，一是要调查发包人即建设单位的资信，考察是否有能力按约支付，二是在合同中约定关于工程的工期、质量、价款确定方式、付款期限、延迟付款的法律责任等重要条款进行重点评审。三是可以让发包人出具履约担保函或者其他有效担保。同时，正所谓“没有金刚钻，勿揽瓷器活”，建设施工公司一定要客观评估自身的资金实力，能否依靠自筹完成建设施工，假如没有这样的垫资实力，就不应当草率的签订垫资条款。
在签订建设施工合同后，建设施工公司内部也应当采取对应措施，如加强垫资工程的管理工作，对垫资工程建设项目进行过程管理，各部门良好配合，防止因部门分工造成的工作脱节，按时收款、按时催款，严格竣工程序，按时提出竣工结算，确保按时完成，及时办理竣工验收结一经发现有不良情况时，应及时上报，及时采取对应的法律措施并保留相应的证据。在施工工程中，最重要的还是建设施工企业自身注重履约管理，对工程的进度、质量、技术、资金等进行履约管理，搞好履约管理是维护自身合法权益的根底和前提，更有助于塑造诚信品牌。
在工程竣工结算后，建筑设计企业借口拒绝支付工程款时，可以用好优先受偿权这一法定权利，是法律规定的特定债权人优于其他债权人甚至优于物权人受偿的权利。这是法律赋予承包人的一柄利器。但建设施工公司要依法行使该权利的前提是，在签订合同时不能放弃优先受偿权，这是保障实施工程单位利益的最后一道权利防线。有必要注意一下的是，《最高法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第四条规定，“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程完工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”这一规定为承包人优先权的行使限定了一定的期间。该期间是法律上的除斥期间，是承包人优先权的法定存续期间，期间届满后，承包人工程价款的受偿权即成为一般债权，承包人的优先权便不复存在。对于建设施工公司而言，如果在预定期限内建筑设计企业不能完成结算给付工程款或者有意拖延时日的话，应当及时采取诉讼等法律措施，防止因超过时限而丧失优先受偿权。
总之，对于建设施工公司来说，工程垫资也是一柄双刃剑，从市场之间的竞争的角度来看，工程垫资可当作建设施工公司承包工程的一种手段，具有资金实力且具有一定抵抗拖欠工程款风险的公司更具有竞争力，另一方面，工程垫资往往会带来较大的风险，资金链断裂无法继续施工、实施工程单位拖欠工程款等问题也会导致公司经营困难的局面。基于对工程垫资的理解、态度和应对措施不同，不同公司之间也会有不同的前景，只有建立一套有效抵御垫资风险的运行机制的企业，才能在市场之间的竞争中把握先机，赢得优势。