建设工程项目施工合同中各主体身份的概念探析及立法建议
发表时间：2024-07-09 09:25:44 来源：业务范围
在建设工程项目施工合同纠纷案件领域，2004年出台的《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“原《施工合同解释》”）和2018年出台的《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“原《施工合同解释（二）》”）一直发挥着及其重要的作用。自2021年1月1日《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）生效以来，为了适应新的司法环境，最高人民法院（以下简称“最高院”）于2020年底出台了《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《施工合同解释（一）》”），该解释实施至今已三年有余，在司法实践中发挥了良好的作用，但鉴于司法实践的不断深化，目前最高人民法院就一些热点、难点问题，在《施工合同解释（一）》的基础上，开展对新司法解释（以下暂称“《施工合同解释(二)》”）的起草论证工作。值此机会，笔者就建设工程项目施工合同中发包人、承包人、实际施工人等主要的主体身份概念界定等问题提出一些看法与建议，以期最高院在《施工合同解释（二）》的起草工作中能够对有关问题作出回应。
在建设工程中，一般称建筑设计企业、项目业主为发包人，如《中华人民共和国建筑法》（以下简称“《建筑法》”）在第三章[建筑工程发包与承包]专门规定了“建筑设计企业”的发包义务。此外，1999版《建设工程项目施工合同（示范文本）》中对于发包人的描述为“具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人”，2013版和2017版《建设工程项目施工合同（示范文本）》中对于发包人的描述均为“与承包人签订合同协议书的当事人及取得该当事人资格的合法继承人”。因此，在工程实践的一贯认知中，发包人是与承包人这一概念相对立的、具有发包主体资格的建设工程项目施工合同中的缔约主体，即《建筑法》意义上的建设单位。
按照合同相对性原则，合同当事人通常只能向其合同相对人主张权利，但基于保护建筑工人利益等综合考量，允许实际施工人在一定条件下突破合同相对性向非合同相对人的发包人主张权利。如《施工合同解释（一）》第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担相应的责任”。那么，对于如何确认“发包人”以及“实际施工人”的具体范围，就成了适用该条款时的重中之重。目前，对于发包人的范围，司法实践中主要存在“扩大解释”和“限缩解释”两种不同的观点。
该观点认为原则上上述规定中的“发包人”仅限于建筑设计企业，但在建筑设计企业已向合法承包人、分包人、非法转包人、违法分包人等中间环节的“相对发包人”支付全部工程价款的情形下，应将上述规定做扩张性解释，此时的发包人不应仅限于建筑设计企业，还应包括这些“相对发包人”。即，在建筑设计企业已向“相对发包人”支付全部工程价款的情况下，实际施工人可突破合同相对性向其他中间环节的“相对发包人”追索工程款。
持该观点的主要理由是：首先，这些“相对发包人”在收到建筑设计企业的全部工程款后未向下游支付，已经获得了超出其与下游合同约定外的利益，此时突破合同相对性要求其在欠付范围内承担相应的责任，符合《施工合同解释（一）》第四十三条保护农民工利益的立法本意。其次，如果不允许实际施工人向接收工程款的“相对发包人”主张权利，则发包人与“相对发包人”极易通过恶意串通声明已经足额付款来规避该条规定，使得保护农民工合法权益的目的落空。最后，若无法向中间环节的“相对发包人”追索工程款，会使得慢慢的变多无资质、无付款能力的中游“承包人”受到无需承担相应的责任的激励加入市场，大行非法转包、违法分包，破坏建工市场环境。
在司法实践中，也有相关判决支持该观点。如最高院（2019）最高法民申5724号案中就作出了肯定该观点的判决，认为如果发包人已经向承包人支付全部工程款，不存在欠付工程款的情况，则承包人应当在欠付工程款范围内向实际施工人承担相应的责任，依次类推，确定案涉工程的合法承包人、分包人、非法转包人、违法分包人应向实际施工人承担相应的责任的范围。
该观点则认为，上述规定中的“发包人”应仅限于建筑设计企业，不应扩大解释，不应将中间环节的“相对发包人”纳入“发包人”的范畴，实际施工人无权据此向无直接合同关系的“相对发包人”主张权利。
追溯原《施工合同解释》出台时，正是建筑行业快速地发展的时期，许多资质等级低的建筑施工公司，甚至是包工头带领的没有资质的零散施工队伍，以挂靠、联营、内部承包等借名形式或者转包、违法分包形式承揽建设工程，因为施工链条过长，大量农民工在付出辛苦劳动后没办法拿到工资，造成恶劣的社会影响。在这一背景下，为保护务工人员利益，原《施工合同解释》第二十六条第二款[1]首次明确为实际施工人提供了特殊的诉讼途径，让实际施工人可以突破合同相对性，向工程的建筑设计企业主张权利。但也由于其特殊性，使得其诞生之初就欠缺请求权基础和法理逻辑，只是从实质公平的角度，为应对现实问题所作的权宜之计。该条文自2004年施行以来，一度因为对发包人范围的扩大解释，实质上为实际施工人创设了在工程项目施工链条中向无数前手追偿的类似票据追索权一样的权利，造成对合同相对性原则的肆意突破。最高院在2015年第八次全国法院民商事审判工作会议中指出“严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适合使用的范围，只有在欠付施工劳务工程款导致没办法支付施工劳务关系中农民工工资时，才能要求发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担相应的责任，不能随意扩大发包人的责任范围”，是就发包人承担相应的责任的情形和范围进行了限缩。而最高院民一庭编著的《最高人民法院建设工程项目施工合同司法解释的理解与适用》则肯定了发包人概念限缩解释的观点，书中多处表述为“发包人（业主）”，明确表明发包人应特指建筑设计企业（业主），而不包括中间环节的“相对发包人”。此外，部分地方高院对发包人的概念也作出了明确规定，如《四川省高级人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十三条明确规定：“发包人应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。”
随着我国法治建设逐渐完备，保障农民工利益在近二十年来已取得明显进展，尤其是《保障农民工工资支付条例》等文件的出台，促进了我国建筑市场的进一步规范。在农民工利益能够最终靠其他途径快速、高效进行保障的前提下，更不宜再过度强调通过司法裁判这一相对滞后的手段来实现对农民工利益的倾斜，而损害发包人、承包人、债权银行、其他债权人的合法权益。
在司法实践中，也有相关判决支持该观点。如最高院（2016）最高法民再31号案中认为，某公司、余某平、代某林是承包人和违法转包人，不属司法解释规定的发包人。故蒲某主张某公司、余某平等因违法转包而在欠付工程款范围内承担连带责任，不符合法律规定，应不予支持；最高院（2018）最高法民申1808号案中认为，合同无效应产生合同无效的法律后果，合同无效不是当事人可主张突破合同相对性的理由，某公司是违法分包人谢某阳前一手的违法转包人，系建设工程项目施工合同的承包人而非发包人，故王某要求依据司法解释的规定判令某公司承担连带责任缺乏依据。此外，最高院在(2020)最高法民申3721号、(2021)最高法民申4495号等案件中也坚持上述观点。
综上所述，笔者同意第二种观点，认为应当限缩解释发包人的范畴，建议《施工合同解释(二)》进一步明确建设工程项目施工合同中发包人的定义和内容，严格限定其范围，避免串糖葫芦式的追索，严把突破合同相对性的关口。
《民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也能请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”依据上述法条规定，承包人享有建设工程价款优先受偿权。建设工程价款优先受偿权是一个具有极高优先级的法定权利，发包人相对的承包人及具体实施主体均希望享有，故在司法实践中怎么样确定承包人的具体范围就显得很重要。
1999版《建设工程项目施工合同（示范文本）》中对于承包人的描述为“在协议书中约定，被发包人接受的具有工程项目施工承包主体资格的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人”，2013版与2017版《建设工程项目施工合同（示范文本）》中对于承包人的描述为“与发包人签订合同协议书的，具有相应工程项目施工承包资质的当事人及取得该当事人资格的合法继承人。”从文义角度理解，承包人是与发包人伴生、对应的概念，换言之，没有与发包人直接成就建工合同关系的主体，不是承包人。
实际上，无论从建设工程价款优先受偿权的名称、《民法典》文义还是《建设工程施工合同（示范文本）》的定义出发都显而易见，承包人的优先受偿权的权源是基于建设工程合同关系而产生的建设工程价款请求权，也就是说，该优先受偿权是由建设工程价款请求权派生出来的权利。因此，界定“作为建设工程价款优先受偿权主体的承包人”的范围，关键是要把握住两点：一是和发包人存在直接的法律关系；二是权利人请求的价款为工程价款。而对不是承包人但可以突破合同相对性向发包人主张权利的实际施工人而言，发包人仅是“在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担相应的责任”，该责任仅是支付责任，其与承包人基于与发包人之间的直接法律关系而享有的建设工程价款请求权有本质区别，故实际施工人不应享有建设工程价款优先受偿权。
（一）享有建设工程价款优先受偿权的承包人应限于施工承包人，不包括勘察人和设计人
关于承包人是否包含勘察人和设计人，根据《民法典》第七百八十八条和第七百九十一条，建设工程包括工程勘测考察、设计、施工行为，因此建工承包人包含了与发包人订立合同的勘察承包人、设计承包人、施工承包人，此三类逻辑上都能成为建设工程价款优先受偿权人。但最高院在《施工合同解释（一）》第三十五条中明确该优先权人系“与发包人订立建设工程项目施工合同的承包人”，排除了工程勘察人、设计人成为该优先权人。
从文义解释角度，第八百零七条规定中，享有建设工程价款优先受偿权的是建设工程的“工程价款”，根据《民法典》第七百九十四条关于勘察设计的规定，勘察和设计合同的承包人所拥有的债权被表述为“费用”，与施工承包人享有的工程价款并不一致。从立法目的角度，因为工程勘察人、设计人的主要履行合同人为具有专业资质的员工而非农民工，如果一并地赋予其该优先权，与保障农民工权益的立法目的不符。另外，就整个款项而言，勘察、设计所产生的费用比例实际只占了较小一部分，若因此有建设工程价款优先受偿权而对整个工程进行拍卖，也会对银行以及其他普通债权人的利益造成损害。
综上所述，享有建设工程价款优先受偿权的承包人应限于施工承包人，不包括勘察人和设计人，笔者建议在《施工合同解释(二)》中从主体上和范围上进行明确规定，定分止争。尤其是在工程总承包合同纠纷中，勘察费、设计费和建筑安装工程费往往同时约定在一份合同中，其优先受偿权的范围如不进行区分，更容易产生争议。
2013版与2017版《建设工程项目施工合同（示范文本）》中对于分包人的表述是“按照法律规定和合同约定，分包部分工程或工作，并与承包人签订分包合同的拥有相对应资质的法人。”根据上述对分包人定义的文义理解，其需要与承包人成就合同关系，即分包人是与承包人订立分包合同的主体，其与发包人之间不存在直接的合同关系，故原则上分包人仅能依据合同，向承包人主张工程款，并不能直接以发包人为被告起诉要求支付工程款，更遑论就该工程拥有折价或者拍卖的价款优先受偿的权利。且各分包项目对工程项目施工的内容仅限一小部分，如果由此有建设工程价款优先受偿权而对整个工程进行拍卖，也有损建筑物价值。
但分包人不拥有建设工程价款优先受偿权也存在例外，即分包人与发包人存在合同关系或存在事实上的合同关系。如发包人、承包人与分包人三方共同签订施工合同（发包人与分包人直接签订合同时，实际上就成为了承包人而非分包人），如发包人在招标文件或者承包合同中，明确约定分包合同的范围和分包人，并列支了暂估价或者确定了专项工程款，与分包人构成了事实上的合同关系，该指定分包人亦应享有建设工程价款优先受偿权；其他如分包人与发包人之间是不是有直接的款项支付记录、直接的工程联系记录等因素也可综合确认二者是不是真的存在事实上的合同关系。在分包人与发包人存在直接法律关系（合同或者事实合同关系）的情况下，分包人对发包人具有建设工程价款请求权，故也应享有建设工程价款优先受偿权。
（三）发包人明知的承包合同的挂靠人（实际施工人）也应是建设工程价款优先受偿权人
司法实践中对实际施工人的概念存在一定争议，但其大致为转包、违法分包以及借用资质等的无效建设工程项目施工合同中的承（分）包人，其对于工程实际投入资金、材料、机械和人工等进行工程施工。
在转包、违法分包情形中的实际施工人，其未与发包人签订施工合同，不存在合同关系，不符合《施工合同解释（一）》中对于享有建设工程价款优先受偿权的承包人的要求，因此不享有该权利。若支持实际施工人享有建设工程价款优先受偿权会助长建筑市场违法乱象，使得更多没有资质的企业、包工头涌入建筑市场。但实际施工人不拥有建设工程价款优先受偿权也存在例外，在挂靠关系中，如果发包人从一开始就知道挂靠行为，尤其是发包人与挂靠人事先商定了施工关系，为满足资格要求，挂靠人再找被挂靠人提供资质订立合同，此时从当事人的意思表示来看，发包人与挂靠人才是真正的施工合同当事人，其违法性不改变当事人这一意图。因此，从当事人的真实意思表示看，挂靠人才是与发包人签订合同的人，应当视其为真正的“承包人”，挂靠人与发包人之间有直接的法律关系，挂靠人对发包人享有建设工程价款请求权，因而也享有建设工程价款优先受偿权。
综上所述，作者觉得勘察人、设计人因其不具有建设工程价款请求权，故不应享有建设工程价款优先受偿权；而分包人以及实际施工人原则上与发包人不存在直接的法律关系，故其虽享有建设工程价款请求权，但权利对象不是发包人，因此也不应享有建设工程价款优先受偿权。但是，与发包人存在事实上合同关系的分包人以及发包人在订立合同时明知挂靠行为存在时的挂靠人（实际施工人）由于有权直接向发包人主张工程价款，其身份相当于“承包人”而应当拥有建设工程价款优先受偿权。故建议《施工合同解释(二)》进一步明确上述享有建设工程价款优先受偿权的“承包人”主体范围，防止出现同案不同判的情形。
根据《民法典》第七百九十一条第二款、第三款以及《施工合同解释（一）》第一条对于建设工程项目施工合同无效的规定，实际施工人应为转包、违法分包以及借用资质等无效建设工程项目施工合同的施工人。实际施工人应是在一个建筑工程承包、分包整个合同链条中，最后一手的、无效合同中的对于工程实际投入资金、材料、机械和人工进行工程项目施工的施工人。这一手施工人可能是没有资质的施工公司，甚至有可能只是包工头带领一帮农民工干活的临时组织的施工队伍。
最高人民法院民一庭在2021年第20次专业法官会议纪要中指出：“就《建工解释一》第四十三条的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担相应的责任。”从民一庭的结论来看，借用资质以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人不能突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担相应的责任，均是对有该项权利的实际施工人的限缩。但实际上，该两种情况应当分别进行讨论。
就借用资质的实际施工人来说，只是从立法本意重申其不具有向发包人追索工程款的权利。从《建筑工程项目施工发包与承包违背法律规定的行为认定查处管理办法》第八条、第十条、第十二条对于挂靠以及违法分包、转包的不一样的情形的认定来看，挂靠、违法分包以及转包是不同的违背法律规定的行为。《施工合同解释（一）》第四十三条第二款规定“人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人”，从文义看，只规定了转包、违法分包情形下实际施工人可以向发包人提起诉讼，其他转包人或违法分包人作为第三人，并未规定借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程项目施工合同（挂靠）的实际施工人。而就司法解释中并未包括借用资质的实际施工人，最高院民一庭编著的《最高人民法院新建设工程项目施工合同司法解释（一）理解与适用》一书中指出主要是因为发包人与挂靠情形下的实际施工人事实上围绕订立、履行建设工程项目施工合同而形成一系列法律关系，双方当事人之间会基于这些法律关系产生债法上的请求权。也就是说，在挂靠导致发承包合同关系无效，但建设工程质量合格情形下，作为实际施工人的挂靠人可直接向发包人请求参照合同关于工程价款的约定支付工程价款，因此也就无所谓再通过突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担相应的责任。当然，在司法实践的认定中，该等事实上的法律关系的成立一般以发包人对挂靠关系的知情为前提。如果发包人对该挂靠关系不知情，则挂靠人与被挂靠人之间的关系更接近转包关系，此时的挂靠人向发包人主张权利时，人民法院应追加被挂靠人（转包人）为第三人较为合适。
就多层转包和违法分包关系中的实际施工人来说，现实情况下包含转包或违法分包的层级可能很多，每一层级工程款约定方式不完全一样，真实的情况相当复杂，若无论多少层转包或违法分包之下的实际施工人均有权向发包方主张权利，势必会导致诉权的滥用，甚至会产生有的一方未得到工程款，而有的一方却双重给付的情况，不利于整个建筑行业及相关产业环境的优化，也会造成大量司法资源的浪费。最高院民一庭认为，为防止不同生效判决判令发包人就同一债务分别向承包人和实际施工人清偿，在承包人已经起诉发包人支付工程款的情况下，实际施工人可以在一审辩论终结前申请作为第三人参加诉讼，因此多层转包和违法分包关系中的实际施工人不能突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。
随着我国建筑行业及建筑市场的发展，司法实践中对第四十三条的解读与适用呈现出逐渐限缩的趋势。2020年国务院出台了《保障农民工工资支付条例》，该条例对农民工权益保障有里程碑式的意义，提出农民工工资专用账户、农民工工资保证金、总包代发农民工工资制度、工资支付周期等开创性内容，后续各地方也纷纷出台地方性法规，进一步细化工资专户等具体实施要求。目前，农民工利益早已成为不可触碰的红线，因此也就无须在司法领域再重复设置效率相比来说较低的保障制度。对实际施工人的限缩，与前述对于发包人概念的限缩是相辅相成的，二者从施工链条的两端同时收紧，将对合同相对性的突破限定在特定的法律关系中，以免该条在实践中的不当扩大。
然而也有观点认为，若多层转包或多层违法分包情形下的实际施工人不能突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担相应的责任，不符合《施工合同解释（一）》第四十三条“保护农民工等建筑工人的利益”的立法目的。结合我国目前建筑行业及建筑市场的发展状况，虽然已经对农民工的权益保护有了长足进步，突破合同相对性保障实际施工人权利的必要性在下降，但多层转包和违法分包的情况仍时有发生，若多层转包和违法分包关系中的实际施工人无法突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担相应的责任，会损害相当数量的农民工的权益。而且实际施工人是对于工程实际投入资金、材料、机械和人工等进行工程项目施工的主体，在多层转包或违法分包的情形下，实际施工人应当仅指最后一手实际进场施工的民事主体，多层转包或者违法分包流转中的转包人或违法分包人可能仅收取一定的管理费，并未实际投入资金、人工、材料、机械等，因此也不存在“保护农民工等建筑工人的利益”的前提，若多层转包或多层违法分包情形下的实际施工人不能突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担相应的责任，相当于把诉权保留给不需要该权利的中间环节的转（分）包人，也会促使发包人或者总承包人恶意制造多层转包或违法分包，使得实际施工人丧失向发包人追偿的权利。仅因条文中未明确“多层”二字，便直接认为条文未规定多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担相应的责任，有些过于机械，想一步到位地从链条两端对法条进行收紧，有些脱离了实际情况。
综上所述，笔者虽不同意第二种观点认为的诉权留给中间环节的说法（因为实际施工人前面已经明确不仅是无效合同的承包人或分包人，同时要是最后一手的施工人），但也因此建议《施工合同解释(二)》起草阶段结合各方观点，就该问题展开专题研究并明确统一的审判标准。
在法律关系的创设、转让、变更和消灭过程中，主体是基本要素，而明确主体的身份及范围是确立各类法律关系中主体适格性的关键。就建设工程领域，发包人、承包人、实际施工人等主要的主体身份是建设工程各类法定和意定关系中的基础要素，但是从理论研究和司法实践来看，学界以及各级法院对于各主体的概念界定存在不同的看法与观点，进而可能引发对法律关系定性及审判结果的重大差异。为了统一审判标准，防止出现同案不同判的情况，值此《施工合同解释（二）》的起草工作期间，望最高院能够对有关问题进行专题研究并在《施工合同解释（二）》中给出更加清晰明确的规定，厘清各主体的范围与权利边界，促进建设工程领域的定纷止争和法治建设。
[1]原《施工合同解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担相应的责任。”
现任中华全国律师协会建房委副主任、中国建筑业协会法律服务工作委员会副会长、国家财政部PPP中心专家库专家、国家财政部PPP专业委员会委员等；并拥有工学学士、法律硕士、工程管理硕士学位、国家土建一级建造师、造价工程师、IPMP国际工程高级（B）项目经理、英国皇家特许测量师资格；受聘为住建部市场监管司法律顾问、财政部及多省级PPP专家库专家、上海市政府采购评审专家、上海市黄浦区人民政府法律顾问；钱伯斯2023年大中华区建设工程领域律师第一级别、项目与基础设施领域律师第三级别，连续第七年荣登钱伯斯榜单；Benchmark Litigation 2024年度、2023年度、2022年度、2021年度、2020年度、2019年度连续六年亚太区域争议解决榜单建设工程争议解决之星。
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