解读：2020版《建设项目工程总承包合同（示范文本）
发表时间：2024-05-30 19:35:50 来源：病虫害防治
2020年12月9日，住房和城乡建设部、市场监管总局正式印发《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）（下称“2020版《示范文本》”），自2021年1月1日起执行。届时，“服务”了近十年的《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》（GF-2011-0216）（下称“2011版《示范文本》”）也将同时废止。2020版《示范文本》在前一版本的基础上，就体例和内容做了大量更新调整，在借鉴、吸收国际先进经验的同时，体现了我国最新的法规政策要求和工程总承包市场实践。本文介绍了2020版《示范文本》的出台和编写背景，就其核心亮点内容做了解读，并探讨了其出台对企业开展工程总承包业务的影响。
工程总承包模式集设计、采购、施工于一体，有利于落实承包责任，提高工程建设质量和效率，提升投资效益，近年来在国内发展迅速。国家和地方层面也陆续出台了一系列政策，包括2019年12月31日住房和城乡建设部、国家发改委联合发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号，下称“《工程总承包管理办法》”），以鼓励和推行工程总承包模式，规范和促进相关市场交易行为。
在2020版《示范文本》出台之前，住房和城乡建设部、国家发改委等部委已编制发布了2011版《示范文本》、《标准设计施工总承包招标文件》（发改法规〔2011〕3018号）等工程总承包合同范本，并得到了市场的广泛使用。然而随着我们国家相关市场的发展和法律和法规的更新，以往的范本已不能完全反映我国工程总承包的最新实践，对其进行更新换代确有需要。新发布的2020版《示范文本》正是在这个背景下编制出台的，而笔者也有幸参与了其编写。
2020版《示范文本》由合同协议书、通用合同条件和专用合同条件（含附件）三部分所组成，共计7万余字。在开始编写时，恰逢2017版FIDIC合同条件的发布，因此《示范文本》在体例和内容上都对2017版FIDIC合同条件，尤其是发包人和承包人权利义务相对平衡的FIDIC黄皮书所反映的国际工程市场最新实践进行了吸收借鉴。同时，《示范文本》编写时在2011版《示范文本》基础上参考了《标准设计施工总承包招标文件》、《建设工程项目施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）等国内示范文本。因此，《示范文本》是将国内工程总承包实践的现实需求与国际工程实践的丰富经验相结合编写而成。
除此之外，2020版《示范文本》作为2011版《示范文本》的更新版本，反映了我国最新的法规政策和市场实践。首先《示范文本》的内容围绕着《建筑法》《工程总承包管理办法》等基本法规政策的规定的工程总承包模式展开，并在此基础上根据新出台的《政府投资条例》《保障农民工工资支付条例》等法规政策，调整增加了对建筑工人来管理、职业健康保护、工资支付的内容，从制度上保障了建筑工人的合法权益。再如《示范文本》增加了项目采用建筑信息模型（BIM）技术的相关联的内容，并在专用合同条件中就建筑信息模型的开发、使用、存储、传输、交付及费用等相关联的内容预留了双方可自行约定的空间。
《工程总承包管理办法》第3条规定，工程总承包是指总承包人对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。从上述规定能够正常的看到，工程总承包模式的核心在于设计、施工、采购各阶段的深层次地融合，并由总承包人以“总包负总责”的一体化组织方式实施，而非各阶段工作的简单拼接。
2011版《示范文本》在体例设置上，采取了将设计、施工、采购、试验等工程建设实施阶段相关工作内容分别作为独立条款的方式，例如分别规定了设计和施工的品质衡量准则、进度计划、变更范围等。这种方式便于发包人根据项目实施阶段的详细的细节内容和要求，对相关阶段的条款内容做取舍，但也导致了各阶段内容割裂分散和重复规定，体系逻辑缺乏整体性的问题。
2020版《示范文本》则采用了更为一体化的体例，体现了工程总承包项目中设计、采购、施工各阶段的整体融合。一方面，在品质衡量准则、开工日期、进度计划、项目经理、变更调价、价款支付等主要内容上，范本均以整体工程为基础进行了规定，以明确总承包人对工程的整体责任，便于其对各阶段工作进行统筹安排；另一方面，范本也考虑到了各阶段工作的特点，对设计、采购、施工、试验、竣工、保修等各阶段条款的顺序和内容做了梳理调整，使得其更符合项目实施流程，并明确了各阶段的工作内容和双方权利义务。
“发包人要求”是描述工程目的、范围、功能、技术方面的要求等内容的核心文件，也是确定工程总承包范围和合同履行要求的重要依据。发包人要求是否完整、准确、合理，直接影响发包人能否获得满足其合同目的工程成果。同时，由于发包人要求内容较多且地位重要，一般会作为独立的合同组成文件明确列出。
2011版《示范文本》并未将发包人要求作为单独的合同文件组成部分，而是分散在合同协议书、合同专用条款、合同通用条款、招投标文件、资料和图纸等各类合同文件之中。除此之外，范本对于发包人要求出现错误应怎么样处理和承担相应的责任也未进行明确系统的约定。
2020版《示范文本》则将发包人要求明确定义为“列明工程的目的、范围、设计与其他技术标准和要求”的名为《发包人要求》的文件，以区别于合同签订和履行过程中发包人提出的其他要求。同时，范本将《发包人要求》列为合同文件组成部分“专用合同条件”的附件1，其效力优先于“通用合同条件”和“承包人建议书”，并就其内容和编制要求提出了指导性意见。最后，范本就《发包人要求》存在错误的归责进行了规定，要求发包人承担因此导致的承包人费用、工期和利润损失，但承包人有义务就发现的错误及时书面通知发包人。
工程总承包模式中发包人在专业相关知识、项目经验、项目控制程度上通常与总承包人存在比较大差距，往往需要聘请专业的咨询机构协助其进行发包和管理。同时，目前国家正在推行全过程工程咨询模式，并鼓励在政府投资工程等项目中采取了工程总承包和全过程工程咨询。因此实践中，发包人聘请咨询机构乃至全过程工程咨询单位代表其对工程总承包项目来管理的情形日见普遍。
2011版《示范文本》中仅提到了监理人的概念，但其职权和工作范围较为有限，主要为传统施工监理所涉及的质量检查验收、现场安全管理、下达变更指令等，在较为核心的合同管理、变更管理、价款管理、索赔管理中都就没有涉及到监理人，而是主要由总承包人与发包人直接进行沟通。
2020版《示范文本》结合国家推行的全过程工程咨询政策，借鉴FIDIC黄皮书引入了“工程师”的概念取代“监理人”，并在内容上进行了调整，以更为贴合我国的工程管理实践。范本中的“工程师”从定义来看既包括监理人，也包括发包人聘请的项目管理、造价咨询、招投标代理等其他咨询机构，以及负责统筹管理的全过程工程咨询单位。同时，范本在第3.3款[工程师]、第3.5款[指示]、第3.6款[商定或确定]等规定了工程师的配套制度，赋予了工程师进行合同管理、设计管理、造价管理、质量管理、商定确定等职权，使其在合同管理中发挥更大的作用。最后，考虑到国内项目中发包人往往更为深入地参与项目管理，规定了对于发包人未委托工程师管理的特定事项，其职责自动由发包人行使。
我国目前的建设工程市场属于“买方市场”，发包人处于强势地位，通常会要求承包人承担工程实施的大部分风险和责任，而在工程总承包项目中承包人承担的风险和责任将进一步增加。风险和责任分担的不平衡，一方面损害了承包人的利益，不利于市场的健康可持续发展；另一方面也可能会引起项目争议和事故频发，发包人的合同目的没办法实现。
我国之前发布的工程总承包合同范本在条款设置上总体较为平衡对等，但在某些方面仍存在约定不够具体，或对承包人保护不够的情况。其中《标准设计施工总承包招标文件》参照FIDIC黄皮书和银皮书，按照风险划分的不同设置了AB条款，供当事人通过你自己工程建设项目的特点做出合理的选择。但实践中，发包人作为招标人往往选择对己方风险更小的B条款，较为平衡的A条款则得不到使用。
2020版《示范文本》在起草初期也考虑了设置两个范本，对应不同的发承包模式以及风险和责任分配，但最终仅保留了较为平衡对等的范本。一方面，范本借鉴了FIDIC黄皮书，在保密、保障、索赔、合同解除、提前预警、知识产权、设计责任等方面都设置了双方对等的条款，并在安全生产责任、工程的照管责任等方面增加了双方存在混合责任时的处理原则，尽可能平衡分配双方间的风险和责任。另一方面，范本根据《工程总承包管理办法》第15条关于风险分担的规定，明确了发包人应承担的价格波动、法律变更、不可预见的地质条件、不可抗力等主要风险，以及承包人有权进行合同价格调整的情形。最后，范本在第1.13款[责任限制]首次引入了责任限制条款，规定承包人对发包人的赔偿相应的责任原则上不应超过签约合同价，进一步合理平衡双方可预见的风险范围。
鉴于我国工程总承包市场仍在发展之中，很多企业仅持有设计或施工的单一资质，目前以联合体或分包形式开展工程总承包的情况较为普遍。《工程总承包管理办法》要求总承包人需具有设计和施工“双资质”的规定出台后，市场上组成联合体承接工程的情形又进一步增加。
2011版《示范文本》中对联合体进行了定义，并规定联合体各方向发包人承担连带责任，但并未就联合体的具体权利义务设定条款。分包条款则规定承包人和分包人应就分包工作向发包人承担连带责任；但承包人只能对专用条款约定的工作事项做分包，否则需要经发包人同意；同时未经承包人同意发包人不得对分包人进行支付。
2020版《示范文本》专门设置了“联合体”条款，并进一步规定总承包人应在专用合同条件中明确联合体各成员的分工、费用收取、发票开具等事项，同时联合体协议经发包人确认后应作为合同附件。在履行合同过程中，未经发包人同意，不得变更联合体成员和其负责的工作范围，也不得修改联合体协议中与合同履行相关的内容。而在分包方面，则进一步考虑到在“双资质”要求下，总承包人不得将主体部分对外分包，因此规定分包应按照专用合同条件的约定或经发包人同意后才可以进行，但发包人逾期未提出意见的，承包人有权自行对外分包。同时，承包人应当对分包人做必要的协调与管理，包括进行现场实名制管理等。
工程总承包项目体量大、时间长、工期紧、人材机投入巨大，并且由于发包阶段较早，工程细节尚未确定，在项目实施过程中经常会发生争议。如双方在争议初期就进入对立局势，势必对项目实施产生较大影响，甚至导致项目停工，造成双输局面。因此，在合同中合理设置多级争议解决机制，鼓励双方友好高效地解决争议，减少上升为诉讼或仲裁的可能，对项目的顺利实施具备极其重大作用。
2011版《示范文本》中的争议解决方式包括双方友好协商、提请相关的单位调解、进行仲裁或诉讼。尽管其中设置了多级争议解决机制，但内容非常简短，并且前置的协商和调解程序，本质上还是取决于双方能否达成一致，在缺乏第三方有力介入的情况下，仍然较难高效解决争议。
2020版《示范文本》借鉴2017版FIDIC合同等国际工程最新实践经验，就多级争议解决机制进行了完善和补充。一方面，范本在第3.7款[会议]和第8.6款[提前预警]中规定，任何一方可请求就工程的实施安排召开会议，并应将可能会产生不利影响的情形尽快通知对方，以确保双方及时得知和着手解决潜在争议；另一方面，范本在第3.6款[商定或确定]详细规定了工程师的商定或确定程序，使得双方就特定事项出现潜在争议时，工程师可以及时介入协调双方达成一致或就争议事项暂时作出确定。最后，范本在第20.3款[争议评审]中设置了将争议提交专家进行争议评审的解决机制，使得遇到争议时可由专家及时协助双方进行非正式讨论并给出意见或建议，直至最终作出有约束力的争议评审决定。但与此同时，范本也充分尊重当事人的意思自治，规定由双方选择是否采取争议评审机制，并可自行约定该机制的程序、专家组成定、费用承担、评审结果约束力等事项。
2020版《示范文本》在说明部分明确其适用于房建和市政项目的工程总承包承发包活动，并且为推荐使用的非强制性使用文本，因此工程总承包项目是否使用《示范文本》主要根据当事人的选择。但必须要格外注意的是，当事人在选择使用的合同范本时，还需考虑相关法规、规范和实践要求，以及特定项目的情况：
首先，需考虑工程总承包项目是否属于依法一定要进行招标的项目，以及所涉及的行业类型。根据《招标投标法实施条例》第15条以及《关于印发简明标准施工招标文件和标准设计施工总承包招标文件的通知》（发改法规〔2011〕3018号）的规定，对于依法一定要进行招标的设计施工一体化的总承包项目，实践中除房建和市政行业的项目可使用2020版《示范文本》外，别的行业的项目需使用《标准设计施工总承包招标文件》所附的“通用合同条款”，并且除“通用合同条款”明确规定可以作出不同约定外，补充和细化的内容不得与其相抵触。
其次，需考虑工程总承包项目招标和签订合同的时点。根据《住房和城乡建设部、市场监管总局关于印发建设项目工程总承包合同（示范文本）的通知》（建市〔2020〕96号），2020版《示范文本》自2021年1月1日起执行，原2011版《示范文本》同时废止。因此实践中对于依法一定要进行招标的房建和市政基础设施项目，在2021年1月1日之后已多开始使用2020版《示范文本》进行招标。但必须要格外注意的是，这并不意味着2011版《示范文本》将被禁止使用。根据两版《示范文本》的说明部分，其均属于非强制性使用文本。因此在2021年1月1日之后，除非项目使用的合同范本受到法规或主管部门的强制性要求限制，当事人仍可选择使用2011版《示范文本》，乃至别的类型的或自行编制的合同文本。
最后，需考虑特定工程总承包项目的特点和需求。2020版《示范文本》适用于房建和市政基础设施项目的工程总承包，总承包人需至少完成设计和施工两阶段的工作，其计价方式为固定总价，并且对于双方的合同管理能力有一定的要求较高。因此，当事人需考虑项目行业类型、计价模式、自身经验能力等是不是适合使用《示范文本》，而不能仅仅因为是新出台的范本就盲目进行使用。在一些情况下，之前的范本可能由于市场主体更为熟悉、更贴合双方管理体系、已有适合项目需求的个性化模板等原因，反而更加适用于项目。而即使确定使用新《示范文本》，当事人也需结合项目的特点及详细情况，通过双方的谈判、协商对其内容进一步细化完善后，才可用于签约履行。
2020版与2011版《示范文本》相比，在内容上进行了大幅度的增加和细化，其中很大一部分涉及合同管理要求和程序。例如对进度计划和报告的要求更加明确、引入工程师进行项目管理、对沟通和通知进行详细规定、新设不遵守会触发“视为”规定的程序和节点等。这些变化使得合同适用性和操作性更强，履行透明度更高，更具有可预见性，但同时也增加了合同管理的负担和相关联的费用，对发承包双方的合同管理能力提出了新的挑战。为应对这一挑战，发承包双方均需对2020版《示范文本》以及其中所反映的合同管理要求和理念加强学习，并将其纳入管理体系中，切实完善和提升自身的履约管理水平。
在合同管理机制上，对发包人来说，需格外的注意《示范文本》引入了以工程师为中心的专家管理体系，因此聘请专业称职的咨询机构是进行相对有效合同管理的基础；同时还需注意对发包人代表、工程师和其他咨询机构的权限做到合理划分，防止权限过大、不足或冲突的情形。对总承包人来说，需格外的注意《示范文本》对项目经理、承包人人员和分包人的资质和管理要求，保障人员的专业性与稳定性，实现设计、采购、施工各阶段的融合。
在合同管理范围上，需特别注意工程总承包项目包含多个阶段并要求总承包人一体化实施负责的特点，因此合同管理应覆盖从招投标到项目运营的工程建设项目全过程，而不能仅仅注重于项目施工阶段。这同时也要求双方注意全过程证据管理，包括对工程变更签证和索赔的基础证据资料管理，避免逾期失权，并为日后解决纠纷和认定相关责任留下参考依据。
工程总承包项目往往涉及合同体系复杂，合同数量众多。除发承包双方之间的工程总承包合同外，还可能涉及发包人和咨询机构之间的工程咨询合同、总承包人联合体成员间的联合体协议、总承包人和分供方之间的分包合同和采购合同等。如果这些合同之间缺乏衔接和统筹，就也许会出现权利义务的割裂，带来预料之外的损失。因此，完整的合同管理体系不仅仅包括对工程总承包合同的管理，还需要统筹考虑上下游合同体系的整体构建。
目前2020版《示范文本》并未出台配套的联合体协议、分包合同、采购合同等范本，这也可能给企业使用《示范文本》带来一定挑战。建议公司能够根据业务经营的具体需求，围绕2020版《示范文本》从自身角度完善或起草相关合同标准模板以及指导使用的配套说明。我们目前也已开始为一些企业，包括发包人、建筑企业和设计主导的全产业链集成服务商提供相关服务，协助构建相应的合同模板体系、完善合同管理体系。
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中伦律师事务所周月萍周兰萍律师团队专注于建设工程、基础设施和环境能源领域法律服务二十余年。业务涵盖建设工程建设项目法律风险防控、PPP项目咨询/再谈判、工程/PPP项目并购、工程事故危机应对、建设工程/PPP项目争议解决等。周月萍、周兰萍律师连续多年在“建筑工程”“项目与基础设施” 领域获钱伯斯、建筑时报/ENR、The Legal 500等评级机构重点推荐。